发布者：豫章律师事务所 2021-03-22
案情简介
2017年1月5日，王某与A公司签订劳动合同，劳动岗位为投资经理，劳动合同期限为2017年1月5日起至2019年1月4日止，薪酬标准为155000元/年，外加项目奖励。2017年12月25日，王某签收A公司发放的《薪酬调整通知书》，内容为：自2017年9月1日起将王某薪酬调整为基本工资，每月工资10000元，并取消绩效工资。后A公司由于组织架构调整，决定撤销王某所在的原部门，并向员工发布双向选择方案的通知，在通知中规定“双向选择未被选用的员工原则予以辞退”。由于王某在双选中未被其他部门接受，因此，A公司认为其与王某系双方协商一致解除劳动关系，并于2018年8月24日向王某发出《解除劳动合同关系通知书》解除与王某的劳动合同关系。2018年9月20日，王某检查发现已经怀孕40余天，也就是说2018年8月24日（A公司与其解除劳动合同时）王某就已经处于怀孕的客观状态。因此，王某根据《劳动合同法》第四十二条的规定，向劳动仲裁委申请仲裁，要求确认A公司系违法解除，继续履行劳动合同，并由A公司向王某支付2018年8月24日起至恢复工作期间的工资（暂计算至2018年9月21日为1万元）。
仲裁庭观点
由于A公司未提供相关证据证明王某已知晓双向选择表中未被选中的不利后果，且王某存在怀孕事实。基于此二点，对于王某确认解除劳动关系违法且继续履行劳动合同的请求，仲裁庭予以了支持。
A公司不服该裁决结果，遂起诉至一审法院。
一审法院观点
由于双方均确认A公司与王某解约时不知道王某已怀孕，因此A公司并非据此与王某解除劳动合同。虽然王某举证证明事后发现自己已怀孕，但不能据此反推出A公司系因违反“用人单位不得与已怀孕的女职工解除劳动合同”规定违法解约，而应审查用人单位通过双向选择机制与王某解除劳动关系是否合法。本案中，经核实，公司现有证据无法证明双向选择方案通知及相关会议明确告知了王某关于“落选即被辞退”的相关后果。据此，用人单位以未达到单位考评考核标准为由单方通知解除劳动合同，而未通过相关方式确认劳动者不能胜任现任岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作的，劳动者主张用人单位违法解除劳动关系，合理有据，应予支持。
后A公司仍不服，上诉至二审法院。
本案中，仲裁委和一审法院都是侧重于“A公司以双选方案未达成一致而解除劳动合同是否属于违法解除”来进行阐述与认定的。但二审法院却把关注点集中在王某怀孕这一问题上，从而阐述了另外一种观点。具体如下：
1. 关于王某怀孕时间的认定问题
本案中王某2018年9月20日彩超检查已见胚芽和心管搏动，采用医学标准可以推定妊娠5周或者6周，二审法院认为应当认定为妊娠时间为六周。理由为：国家法律确立了保护女性劳动者生育权的法律原则，是因为女性生育不仅仅是对个人家庭宗族的延续，也是国家民族文明的传承，更是社会经济文化发展的基石，兼具有个人责任和社会责任的双重属性。当前劳动市场上性别歧视尤其是对于未孕或者孕期女性的歧视较为严重，法院应当确立正确的社会价值导向，倡导用人单位依法保护女性劳动者的合法权益，体现社会对于孕期劳动者的人文关怀。从医学角度来看，虽然现有医学水平只能估算女性怀孕的大致时间，但法院依法认定应当从有利于保护女性劳动者的角度出发，遵从从宽原则推定孕妇的怀孕时间。因此，本院认定王某至2018年9月20日做彩超时已怀孕6周，其怀孕的起始时间应为2018年8月9日。
2. 关于A公司单方解除劳动合同关系是否属于违法解除的问题
由于A公司主张双方在解约时均不知道王某已经怀孕的事实，公司并非据此与王某解除劳动合同，而是基于公司业务无法顺利开展，撤销业务部门，因此应当依据《劳动合同法》第四十条第三项 “劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定得出A公司不属于违法解除。但二审法院却站在孕期女职工的角度认为，依据《劳动合同法》第四十二条第四项规定女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。王某系从2018年8月9日开始计算孕期，而A公司向王某下发解除劳动合同的时间为2018年8月24日，虽然A公司并不知晓王某已怀孕，但在作出解除劳动合同决定之前，王某怀孕的事实客观存在，A公司解除与王某的劳动合同虽说不是其故意违反劳动法的禁止性规定，但依然构成违法解除。一审法院认为“A公司未通过相关方式确认劳动者不能胜任现任岗位，经过培训或者调整岗位仍不能胜任工作便解除劳动合同的行为，属于违法解除“系对事实和理由认定有误，本院予以纠正。《劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。所以一审法院判决恢复双方劳动合同关系合法有据。
笔者手记
通过该案，可以看出，对于“女职工在劳动合同解除后才发现自己怀孕，能否要求继续履行”这一问题，法律并未有明确的规定，这就使裁判者根据自由裁量权得出了截然不同的裁决结果。但是通过该案，可以给我们带来几点思考：
1. 我国劳动法规明确规定对“三期”内的女职工无法定理由不得解除劳动合同，充分体现了我国法律对女职工的特别保护，但是这种特别保护往往被错误理解为——劳动合同存续期间不能解除“三期”女职工。
根据《劳动合同法》第39条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的任务造成严重影响的，或经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（劳动者在签订合同时存在欺诈胁迫的）；（六）被依法追究刑事责任的。”
即，如果用人单位能够证明“三期”女职工存在上述几种情形，用人单位依然可以与其解除劳动合同。
2. 至于用人单位在解除女职工当时并不知晓女职工怀孕的事实，能否构成违法解除，笔者认为这一问题是非常值得探讨的。
如果简单地以“用人单位解除女职工时虽不知其已怀孕的事实，但客观上确实解除了孕期女职工”来判定用人单位违法，未免太过简单粗暴。如果以用人单位不知情而免责，亦达不到对女职工特殊保护的立法目的。那能不能在两者之间找到一个平衡点呢？比如：当女职工被解除劳动关系后发现当时就已怀孕的事实，是否可以在一定期限内向用人单位进行救济申请，如果用人单位仍不改正的情况下再被确认为违法解除？或者当用人单位欲与女职工解除劳动关系时，对于女职工是否怀孕的状态先进行确认后再做处理？由于法律对此没有作出明确的规定，这一问题只能留给裁判者们来思考。但是基于《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工保护条例》对孕期妇女劳动权益和人身权益的特殊保护精神，建议用人单位在解除女职工劳动关系时，千万要慎重！
作者：许艺律师
江西豫章律师事务所
