发布者：豫章律师事务所 2019-10-21
在保护消费者权益的3月15日，一部涉及数十万家外商企业投资权益的法律横空出世，去年在美国担任访问学者期间，笔者就对美国的外资市场准入制度颇感兴趣，如今这一部代表中国进一步深化改革开放的里程碑式法律应运而生，它的诞生在这个特殊的历史节点，让每一位涉外律师振奋不已。毫无疑问，这部法律在保护外商合法权益以及进一步推进我国市场开放方面有着诸多亮点：
亮点一：取消逐案审查制，实行准入前国民待遇加负面清单的管理制度
“ 第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。
负面清单由国务院发布或者批准发布。”
亮点二：新增外商投资企业在政府采购、标准制定、市场融资、政策优惠上享有的合法权益
“ 第九条 外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。
第十五条 国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。
国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。
第十六条 国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。
第十七条 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。”
亮点三：从产权和投诉维权机制上进一步加强对外商投资企业合法权益的保护
“ 第二十条 国家对外国投资者的投资不实行征收。
在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。
第二十一条 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
第二十二条 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。
第二十五条 国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题。”
亮点四：明确了县级以上地方政府拥有更多的自主权向外资开放
“ 第十八条 县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。”
但是基于该部法律系基础性法律的定位，也有诸多的细节并未在这部基础性的法律中予以明确。或许这些“空白”需留待中央以及地方政府在进一步出台的相关配套文件中予以落实填满。
（一）外商是否包括港澳台的投资？
众所周知，港澳台地区系中国的一部分。但在2014修订的《中华人民共和国外资企业法细则》以及实际操作中，来自港澳台地区的公司企业却常常参照“外资”的相关规定。但在3月15日通过的这部《中华人民共和国外商投资法》却并未明确港澳台投资属于外商投资。或许，涉及港澳台企业的“定性”问题会在国家出台的进一步细则中予以规定。正如李克强总理回答凤凰卫视提问时说：“港澳台投资是可以参照、或者比照适用刚刚通过的外商投资法，而且我们长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用，不仅不会影响，而且会有利于吸引港澳台的投资。国务院在制定有关法规或者有关政策性文件的过程中，会认真听取港澳台同胞的意见，切实保护好他们的合法权益，也欢迎有更多的港澳台投资。”
（二）外商投资是否包括间接投资和VIE模式（协议控制）？
诚然，新颁布的《中华人民共和国外商投资法》第二条只规定了新设、新建、并购等直接投资的外商投资形式，正如下文所述：
“ 外商投资包括下列情形：
1、外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
2、外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
3、外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
4、法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”
但是否包括间接投资尚未明确规定。同时，关于上述第（四）条中的其他方式的投资是否包括VIE模式(协议控制)是无数在海外运作的中国企业关注的焦点，所谓VIE模式(协议控制)是指在境外设立的上市公司与境内的运营实体相分离，境外公司通过协议的方式控制境内运营公司的经营。实际上，VIE模式(协议控制)被大量上市公司特别是互联网企业所采用，在2015年的外国投资法征求意见稿中，协议控制被明确规定为外国投资的一种形式。而这次通过的《外商投资法》并未对VIE模式做出明确规定让很多在海外的中国企业产生了一丝疑虑。笔者认为之所以《外商投资法》没有对间接投资等方式做出明确规定是因为我国在该部法律中明确提出的负面清单管理制度，如果将间接投资等归入外商投资的范畴，则外商投资有可能会利用各种形式的间接投资架空负面清单管理制度，这明显有悖于《外商投资法》制定的初衷。
尽管如此，第二条中的第(四)款：“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”仍然留了一扇窗，或许未来国家出台的政策法规中会对间接投资以及VIE模式(协议控制)是否属于外商投资做出明确的规定。
（三）国际条约是否有被转化为国内法的可能？
根据《中华人民共和国外商投资法》第四条之规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。”该第四条之规定明显是国家经过多方争议讨论后做出的审慎安排。事实上，在《外商投资法》草案中，基于该条的表述曾经是“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定”。实际上，“从其规定”到“可以按照相关规定执行”看似内容差别不大，实际却是差之毫厘谬以千里。如果按照《外商投资法》草案中的“从其规定”一说，外商即具备了依据相关国际条约起诉中国政府的权利。而“可以按照相关规定执行”则赋予了相当大的灵活性，“可以”二字包括了可以执行也包括了可以不执行，外商直接援引国际投资条约起诉我国政府的可能性被大大降低。同时，正式法律中的“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的”比起草案中的“待遇另有规定的”更是大大限缩了依照该条执行国际条约的可能。对比我国签订的国际条约以及协定，我们不难发现，这部新颁布的外商投资法规定的给予外商的待遇比我国已签订的国际条约以及协定给予外商的待遇更优惠。所以，预估“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的”的情况并不会多见，出现“可以按照相关规定执行”的情况并不会太高。即便如此，有了上述条款，国际条约被转化为国内法仍具有理论上的可能。
综上，新颁布的外商投资法无疑向世人宣布了中国政府以及中华民族坚持改革开放以及坚守人类命运共同体的决心与信心。在贸易纠纷频发以及某些国家开始秉承“利己主义”和“单边主义”的今天，一个奉行社会主义的发展中国家毅然决然的高举自由贸易的旗帜，坚守自己的开放以及拿出与世界分享成功机遇的胸襟让作为中国涉外律师的我由衷的感到自豪。相信这部法律的颁行不仅是一种我国对外开放的宣誓，在未来相关细则的陆续出台与落实中，外商投资企业将和中国的民族企业一道，充分平等的迎着中国发展的机遇，大步向前。相信终有一天，我们所有法律人都会为这部充满勇气的法律而感到骄傲。
作者：徐静思
江西豫章律师事务所合伙人
