发布者：豫章律师事务所 2024-10-17
一、案情简介
赣州的阿文和珠海的阿慧通过网上认识并成为朋友。2023年1月份阿慧告诉阿文，澳门和珠海很近，可以通过给赌场客户提供人民币兑换服务赚取费用。后双方协商，由阿文负责出资，阿慧负责找客户，五五分红。于是阿文从内陆取现，以现金形式带往珠海交给阿慧兑换成港币，阿慧再带着港币安排下手小石与在澳门的赌客承兑。赌客通过扫码方式支付相应人民币到阿文账户。
经查，从2024年1月至3月阿文先后多次以背包、密码箱等形式，将现金运送至珠海，合计三千余万（涉及量刑五年以上）。最后一次是2024年3月阿文从赣州坐高铁到南昌，分多笔、多次、多地方式先后取现800万元，放置密码箱内。临时喊朋友小雨一起飞往珠海进行换汇。到达珠海之后，在交付给阿慧过程中，被等候的公安现场抓获以致案发。（人物均为化名）
二、办案经过
笔者考虑到实践中绝大部分犯罪嫌疑人被采取强制措施以后，难以进行有效辩护，甚至“乱说”“乱认”而且精神层面压力较大。故，在接受阿慧家属委托后第一时间前往看守所进行会见了解案件详细情况，精神上安抚。告知罪名的法律规定和自身应有的权利和义务。
在公安侦查阶段和检察院审查起诉阶段，经过多次沟通，会见，深入研究案卷，核对每一笔流水经过，初步提出“涉案数额认定的问题，既遂、未遂的认定，取保候审的申请，以及从轻情节认定等多个法律观点。”经过多次沟通，阿慧也在检察院阶段成功取保候审。在审查起诉阶段检察院对涉案金额减少四百余万，并认定最后一次800万元为未遂，建议量刑有期徒刑两年缓刑三年，一审法院也采纳了该量刑建议。
三、延伸探析
出于生活、经营需要，以自有资金私下兑换外币，是否构成非法经营罪？
实务判例有两种结果：
（一）谢某、颜某非法经营罪案（[2020]粤0781刑初181号）案中，法院认为谢晓某是基于谢伟某与王某之间商定的结算方式而支付人民币，此次兑换换汇行为不以营利为目的，该部分不构成非法经营罪。
（二）在(2010)二中刑初字第689号案中（国某电器、黄某裕案）无盈利或经营的目的不是出罪理由。法院认为“变相买卖外汇行为”应理解为不直接进行人民币和外汇的买卖，而采取如以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇，以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。黄某裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为，依法构成非法经营罪。
笔者认为“出于生活、经营需要，以自有资金私下兑换外币”是否构成非法经营罪，取决于是否被认定为经营行为。非法经营罪是一种扰乱市场秩序的经营性行为，行为人主观上希望通过市场交易行为，达到营利的目的；同时，该罪也是国家对特定行业的行政垄断。实务当中虽然很容易被当成“口袋罪”使用，但如果行为人本质上不具有经营的主观目的，只是出于生活、经营需要偶尔换汇，没有营利的目的，则不符合非法经营罪的构成要件，依法不构成非法经营罪。
四、法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条、违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条、非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）非法经营数额在五百万元以上的；
（二）违法所得数额在十万元以上的。
非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；
（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；
（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；
（四）造成其他严重后果的。
第四条、非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；
（二）违法所得数额在五十万元以上的。
非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。
