发布者：董峰律师 2019-10-17
随着经济体制改革的深入，各级政府部门为了城市基础设施建设发展、最大限度发挥自身的行政管理效能等目的，往往会以签订合同等方式吸引民间资本的介入。而对于这种以行政机关为一方主体，基于社会公共利益所签订的合同应当做怎样的理解和定性呢？依据2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》（下称"《行政诉讼法》"）以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称"《司法解释》"）可知，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政协议（即"行政合同"）。
虽然《司法解释》第十一条明确规定政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议适用行政诉讼法处理，但实践中却并非如此，作为兜底的"其他行政协议"的认定则更难把握。如果行政机关作为一方主体所签订的合同发生纠纷，那么定性为行政合同抑或民事合同不仅直接关系到部门法律的适用，更是关系到合同双方的权益以及纠纷的妥善解决。因此，行政合同的司法认定在实践中的重要性不言而喻。
首先用一组数据来阐释目前我国司法判例中行政合同的现状。笔者通过中国裁判文书网、北大法宝、无讼案例等判例搜索服务网站搜索后发现现有公开的行政合同类案件为1743件，而行政案件总量为748635件，行政合同类案件占比仅为2.3‰，而这仅有的不到2000件案例中，实际以"行政合同"为案由受理的案件更是少之甚少，大部分均以案件属于民事纠纷为由予以驳回。当然，这其中还有一小部分案件的原告在提起行政诉讼时被行政审判庭以民事纠纷为由驳回后遂再提起民事诉讼，令人窘迫的是，民事审判庭则又认为该类案件仍然属于行政合同纠纷而再次驳回起诉，这就造成了法院内部审判庭之间的"切磋球技"。现笔者以最高院发布的判例为立足点，就行政合同的认定标准以及常见的几类行政合同争议列举如下：
一、行政合同定性的关键因素
1. 行政机关签订合同时应当是以实现行政管理、执行公共事务、维护公共利益为直接目的；
2. 合同一方恒定是行政机关，包括法律、法规、规章授权的组织；
3. 合同事项必须符合行政机关的法定职责、权限；
4. 合同内容必须具有行政法上的权利义务并导致行政法律后果；
5. 行政机关是否享有行政优益权，即行政机关拥有包括选择合同相对人的权利、对合同履行的指导与监督、对不履行合同义务的相对人直接强制执行的权利、单方解除合同作为制裁手段的权利、合同的整体解释权等。
我国现有的行政合同立法尚不完善，某个合同究竟属于何种类型、隶属何种审判庭审理等均存在认识上的差别，而实务中对于行政合同的审理绝大部分还是引用《合同法》作为审理依据，这就对两类合同的甄别造成了更大的阻碍。以上五个方面是最高院在司法审判过程中就案涉合同进行类型甄别所参考的重要标准，各地法院也可在审判中进行参照认定并结合自身审判经验总结出更加精简和直观的标准。
二、几类常见涉及行政机关的合同定性
（一）国有土地出让合同
国有土地出让合同应当如何定性一直存在争议，截至目前仍未有确切统一的定论，但司法实践中倾向于将此类合同认定为民事合同而非行政合同。
2000年3月，最高院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定："公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围"。2004年1月14日，最高院《关于规范行政案件案由的通知》也已经明确规定行政合同为行政案件的案由之一，基于前述规定，行政合同争议进入行政诉讼的受案范围应当不存在法律障碍。但是在2004年8月18日，最高院就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议问题向全国人大法工委发函，全国人大法工委于2004年9月22日答复称："现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理"（受限于篇幅，仅摘抄结果部分）。受前述答复影响，最高院于2005年8月1日发布施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也未规定如何对国有土地出让合同进行定性，而是直接划入民事诉讼的受案范围。
2015年5月1日新《行政诉讼法》及《司法解释》实施之后，最高院仍然对此持保守态度。通过其发布的裁判文书可以看出，最高院对此问题采取了回避的态度，现笔者摘抄两个判例的本院认为部分给大家作个比对参考：
1、最高院（2015）民一终字第83号二审民事裁定书——生效时间为2015年4月18日
本院注意到，目前在理论界和司法实践中确有观点认为国有土地使用权出让合同系行政合同。但是，现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将"建设用地使用权出让合同纠纷"列为"合同纠纷"的下级案由予以明确，审判实践中基本依据上述司法解释之规定均将此类案件作为民事诉讼案件审理。在现行法律没有修改的情况下，本案纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。本院还注意到，修改后的行政诉讼法第十二条第（十一）项有将此类纠纷纳入行政诉讼范围的趋向，但该行政诉讼法直到2015年5月1日才实施，不能作为本案审理依据。至于此法实施后发生的法律行为产生争议是否按行政争议处理，再依据新修改的行政诉讼法及其司法解释作出判断，此处不予赘述。
2、最高院（2015）民一终字第19号二审民事裁定书——生效时间为2015年10月26日
本院认为：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条的规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此土地出让方和受让方形成民事法律关系的基础应当是双方签订土地使用权出让合同。
由此可见，最高院在此问题的态度上受全国人大法工委答复影响之严重，其内部审判部门在新《行政诉讼法》及《司法解释》实施前后就国有土地出让合同定性的态度仍未发生转变。此种态度可能导致最直接的后果就是下级法院对此类合同仍不会进行明确具体的审查及定性，而是直接作为民事合同进行审理，这样很大程度上会影响新《行政诉讼法》及《司法解释》的贯彻落实。但值得肯定的是，最高院已经意识到此类问题的严重性，并在《司法解释》中就"行政协议"的具体问题用了7个条文进行规定，笔者也相信最高院在不久的将来即会直面该类争议问题并给出合理合法的解释。
（二）息诉罢访协议
所谓息诉罢访协议，实质上是行政机关为了维护社会和谐稳定、公共利益和实现行政管理职能的需要，根据属地主义原则在其职责权限范围内，与上访人达成的有关政府出钱或者是给予其他利益、上访人息诉罢访的具有行政法上权利义务内容的协议。在新《行政诉讼法》及《司法解释》施行之前，此类协议根本不可能进入行政诉讼的受案范围， 而今却成为可能。最高院行政审判庭发布的再审（2016）最高法行申45号行政裁定书认为：1、该协议主体一方是一级人民政府；2、协议的目的是终结上访行为，实现社会和谐稳定，既包含公共利益，也是为了履行政府的法定职责；3、协议事项涉及的上访问题，属于政府的法定职责范围；4、协议内容包含了政府出钱、上访人息诉罢访等内容，属于非平等主体之间的行政法上的权利义务；5、协议履行过程中政府可以依法行使解除、变更协议的行政职权。即息诉罢访协议在符合上述行政协议认定标准的情况下，属于可诉的行政行为并受到行政诉讼法的调整。
（三）政府采购合同
所谓政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。根据《政府采购法》第四十三条规定："政府采购合同适用合同法。采购人与供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定"。由此可见，合同双方形成的是民事法律关系，受民事法律调整，但是《政府采购法》第六章"质疑和投诉"同时规定，供应商在采购过程中认为其权利受到侵害的，可以提出质疑，采购人应当作出答复，供应商对答复不服的可向其监督管理部门投诉，监督管理部门不答复或供应商对此结果不服的依法可提起行政复议、行政诉讼。那么就此可以明确，采购过程中权利的保护问题涉及行政法律关系，而具体的采购合同签订等问题则适用民事法律规范进行约束。
（四）政府特许经营合同
所谓政府特许经营是指在市政公用行业或基础设施领域中,由政府授予企业在一定时间和范围内对某项市政公用产品或服务进行经营的权利。而特许经营合同则是用于约定双方关于前述事项具体权利义务的协议。在改革发展的今天，特许经营亦成为了各地政府的"宠儿"，但与特许经营有关的合同的定性却一直是个谜。以最近比较热门的"PPP模式"为例，财政部于2014年12月31日发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二十二条规定："项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。"而国家发改委、财政部等六个部委于2015年6月1日联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十九条规定，"实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的,应当协商解决。协商达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行。"奇怪的是，该办法对于该类协议争议的解决方式却只字未提。而在该时段的另一头，最高院《司法解释》第十一条已经规定政府特许经营协议属行政诉讼的受案范围，也就是说至少法院对于此类纠纷不能再像以前一样以案属民事纠纷为由拒绝受理了。但这种三足鼎立的立法及解释却让一线法官在办案中难以招架。我们先姑且不去考虑各方观点的初衷，现仅考虑最高院处理此类案件的态度，笔者继续摘抄一个最高院判例的本院认为部分给大家作参考：
1、最高院（2015）民一终字第244号管辖裁定书——生效时间为2015年10月28日
本院审理认为：本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设跨省界公路，而开发项目的主要目的为开发和经营该公路，设立公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为市政府，但合同相对人在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。
《行政诉讼法》及《司法解释》已经明确将"政府特许经营协议"纳入行政诉讼的受案范围，据此，至少可以将此类纠纷纳入行政审判范围并解决相应的立案问题，即便此类协议经审理后定性为民事合同，大可驳回并释明告知其提起民事诉讼。但最高院对于此类案件的态度却是先实体再程序，实在令人费解。所以笔者建议，当事人一旦涉及此类合同纠纷，应从程序及实体两方面同时入手一并解决立案程序及实体内容的问题，否则极易徒增诉累。
三、小结
在笔者看来，行政合同作为行政机关参与市场管理的一种有效方式，其应用的范围及影响力也在随着改革的深入而不断扩大。作为合同一方的行政机关享有行政优益权，而作为合同相对人却需对行政机关负担各类义务，己方的权利亦很难得到保障，所以双方之间权利义务的调整和平衡应当要有明确具体的规定做指引。同时，行政合同虽兼具行政性和民事性双重属性，但具体内容毕竟千差万别，如果硬性的将其固定到某一个诉讼模式、某一类救济途径当中可能会造成审判活动的混乱。想要开启完善行政合同制度新篇章，就必须针对当前的乱象作出解释并生成统一规则。基于此，才可以维护司法的统一，更能最大限度的保护各方当事人合法权益。
作者：董峰律师
江西豫章律师事务所合伙人
